中国是具有延绵五千多年文明史的大国，也是邻国最多的国家之一。在漫长的历史进程中逐步形成了中国固有领土及其海疆。近代诸多不平等条约导致中国丧失很多领土。新中国成立后在和平共处五项原则基础上，与绝大多数陆地邻国经谈判解决了领土划界，但仍与个别陆地邻国和多数海上邻国存在领土及海洋权益争端。如何进一步和平解决这些争端，亟待全面深入研究。
一、全面客观看待和平解决领土及海洋权益争端的良法善治
和平解决领土及海洋权益争端的实践贯穿四百多年来的国际法历史。这是可以依据历史文献、权威论著和经典案例客观描述的。在这个意义上具有唯一性，不可改写。有关解决争端的实体法和程序法是否符合良法善治？更多取决于评价的主观标准，具有多样性。“良”和“善”首先是道德观念，与价值判断不可分割。在各国主权平等的国际社会，此类观念或判断，往往受到不同的国家利益影响而大相径庭。中国有关和平解决领土及海洋权益争端的立场，离不开对相关良法善治全面客观的了解和评价。
在格劳秀斯时代，基于欧洲新兴民族国家的主权平等观念和对海洋区别于陆地的自然特性，有关公海上航行自由的非神学自然法，具有时代先进性。尽管在很长时期，欧洲国家对此仍有争议，直到18世纪才逐步达成共识，但是，如今《联合国海洋法公约》（UNCLOS）有关公海航行和捕鱼自由的规定，乃至“将海洋视为公共产品，世界共同遗产的要素和对自然养护的共同关注，目前依然是格劳秀斯《论海洋自由》具有经典性的最好标志”。历史表明格劳秀斯主张的这一非神学自然法含有国际法上“应然”的公正合理性，尤其对于和平解决海洋权益争端具有良法性质。但是，如前所述，不应忽视格劳秀斯的自然法是为当时独立后的荷兰与葡萄牙等欧洲国家争夺海外殖民地服务的。只有脱离这一历史局限性，将海洋作为人类“共有物”的法才是真正的良法。
自1928年“帕尔马斯岛案”至今，在近百年和平解决领土争端的国际裁判实践中，前文所述有效占有、占领地保有主义等提出或适用都与殖民遗留问题有关。如果同样脱离这一历史局限性，是否可以视之为良法？良在何处?陆地是人类赖以生存之处。一定国家在产生和发展过程中形成其权力管辖的领土。国家的政治形态依随文明差异而有所不同。联合国国际法院（ICJ）在“西撒哈拉地位的咨询意见”中明确殖民化之前的西撒哈拉不是“无主地”，而是当地游牧民世代生活的地方，并有其传统的部落统治方式。这就是西撒哈拉人民有效占有确立的领土。在前述“白礁岛案”中，ICJ也认定自1521年柔佛王国就对包括该岛屿在内地区行使主权，只是后来被葡萄牙、荷兰和英国先后殖民而已。历史上，柔佛王国的领土通过其有效占有确立。因此，有效占有是一般国际法上确定领土主权的良法，具有合理合法性。同样，脱离殖民化的条件，平等的主权国家间，一国经有效占有而确立其领土与他国在相关争端发生的关键日前，对之明示或默示承认有关。这些在当代国际裁判实践得到适用的原则或规则，即便没有被明确认定为习惯国际法，至少也是得到公认的国际规则，具有合理合法性。至于占领地保有主义，如前所述，ICJ曾认为这得到后殖民化国家的普遍采用而具有习惯国际法性质，但实际上这是新独立国家不得已而为，相互约定将殖民化创伤留给历史，从未将之作为习惯国际法。如今连ICJ自己也不再这么说了。其良法性当然无从说起。
良法须有善治，否则难以落到实处。UNCLOS有关和平解决海洋权益的良法，在一些国际裁判实践中没有得到善治，与其争端解决的管辖权不当行使或滥用有关。根据《联合国宪章》关于和平解决国际争端的基本原则，各国应以谈判、仲裁、司法解决等方法，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。如前所述，UNCLOS规定了仲裁和司法解决的强制程序和各缔约国任择声明的例外。从近30年来的实践看，ICJ审理的相关案件只有“印度洋海洋划界案”涉及UNCLOS争端解决程序，但排除适用该案。海洋法国际法庭（ITLOS）审理的此类案件也仅有“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”存在管辖权争端。值得高度关注的是两者都利用相关条约或已有判例、咨询意见的解释，呈现强化或扩大其管辖权的倾向。
UNCLOS项下导致有拘束力裁判的强制程序应受到双重限制：其一，根据第288条第1款，有关法院或法庭的管辖限于“有关本公约的解释或适用的任何争端”。这不包括领土主权争端。常设仲裁法院（PCA）“查戈斯海洋保护区仲裁案”明确了这一限制。ITLOS“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”也不得不承认这一限制，但却以假定和推断涉案群岛主权归属已解决为由，不当行使其管辖权。按照“陆地统治海洋”原则，海洋权益争端往往涉及大陆或岛屿的领土主权归属。ICJ审理的此类案件均依次解决领土及海洋权益争端，但是，此类案件的管辖依据不是UNCLOS有关强制程序，而是ICJ规约下任择强制管辖程序或当事国参加的区域争端解决安排等。在无法诉诸ICJ的情况下，由ITLOS或PCA临时仲裁庭审理此类案件，也无法审理涉案领土争端。除非像ITLOS“毛里求斯与马尔代夫海洋划界案”那样，更有甚者，PCA“南海仲裁案”蓄意绕过涉案领土主权归属，强行裁决所谓海洋权益争端。其二，根据第298条第1款，UNCLOS缔约国可任择声明排除对领土争端解决的强制程序。正如中国已任择声明那样。如未做出排除性声明，按照此类强制程序的法院或法庭可管辖涉及领土主权的海洋权益争端解决，但尚无先例。“同意是关键”。然而，“南海仲裁案”曲解乃至无视中国排除性声明，完全违背和平解决国际争端的国家同意原则。可见，近年来，ICJ、ITLOS等常设国际裁判机构倾向强化和扩大其管辖权，PCA临时的南海仲裁庭更是“先入为主和擅自扩权”，构成对管辖权的滥用。和平解决领土及海洋权益争端的善治，任重而道远。
二、积极创设和参与制定和平解决领土及海洋权益争端之良法
创设和制定这方面良法，势必探讨良法的标准。第二次世界大战后，人们在反思实证法学派对待道德在国际法中的作用时，有所回归格劳秀斯的传统。比如，劳特派特教授认为格劳秀斯将自然法世俗化。“通过将自然法作为文明生活必不可少的法律制度一部分，他给予自然法以权威性。由此，他比前辈更加真正地奠定了国际法的基础。”这并不意味劳特派特改变其实证主义的基本立场。在他看来，“国际法是国际社会的根本规范承诺之体制性表述，而不仅仅是看作理想的正义。”但是，“理想的正义”还是需要的。从实证国际法的产生看，其基础是明示（条约）和默示（习惯国际法）的国家同意。对实证国际法及其适用进行评判，则是良法范畴的“应然”价值引导和判断（类似自然法）。当代西方国际法学者从“合法性”角度探讨国际法及其体制的道德评价及其标准，其核心观念仍是传统的“正义”说。
在当代国际法的语境下探讨创设、制定和平解决领土及海洋权益争端之良法，应以《联合国宪章》为基础。ICJ“在尼加拉瓜的军事及准军事活动案”等多次认定该宪章规定的国际法原则具有习惯国际法的地位。这包括各国主权平等、和平解决国际争端和不得使用威胁或武力侵害他国领土完整或政治独立。同时，国际公认的相关规则或习惯国际法应得以遵循，这包括上述脱离殖民化背景，在国际裁判机构得到持续普遍适用的有效占有等规则。这方面良法的公平合理之合法性，应体现于尊重领土及海洋权益的历史性。在这个意义上，尊重历史就是尊重国家主权的形成及沿革，就是尊重在相关领土及海域上世世代代生活的人民意愿。相关国家在尊重历史的基础上合情合理解决领土及海洋权益，才是在这个问题上国际法应有的合法性，亦即“良法”。
新中国成立后倡导和坚持符合《联合国宪章》的和平共处五项原则，适用上述良法，公正合理地解决与邻国的领土及海洋权益争端。比如，前述中国与缅甸谈判解决了两国边界问题，约定：“有关中缅边界的现存问题按照下列的规定解决”，第一，“自尖高山起到中缅边界西端终点的全部未定界，除片马、古浪、岗房地区外，尊重传统的习惯线定界”；第二，“缅甸政府同意将属于中国的片马、古浪、岗房地区归还中国”；第三，“为了废除缅甸对南碗河和瑞丽江汇合处的，属于中国的猛卯三角地区所抱持的‘永租’关系，中国政府同意将这个地区移交给缅甸，成为缅甸联邦领土的一部分。”可见这是两国在“尊重传统的习惯线定界”基础上协商解决部分地区的历史遗留争端。又如，中国与越南于2000年经谈判缔结关于在北部湾的海洋划界协定，规定双方根据UNCLOS和“公认的国际法各项原则和国际实践，在充分考虑北部湾所有有关情况的基础上，按照公平原则，通过友好协商，确定了两国在北部湾的领海、专属经济区和大陆架的分界线”。显然，这也是在尊重历史的基础上协商解决相关海洋划界。
三、坚持双边谈判解决领土及海洋权益争端的立场之善治
与良法一样，善治也有其“应然”价值引导和判断，并建立在尊重当事国对其管辖之意愿和管辖其应管辖之事项的原则之上。这是任何国际裁判的合理正当程序之前提。ICJ规约的任择强制管辖权以国家同意为原则，目前声明接受任择强制管辖权的国家为74个，占联合国193个会员国的比例为38.3%，且不包括中国、美国、法国和俄罗斯这4个联合国安理会常任理事国。这说明大多数国家对诉诸ICJ解决相互间争端，一般持保留立场。其他国际裁判机构管辖权的基本原则也是国家同意，只是具体的同意机制有所不同。“谈判依然是最为广泛采用的处理国家争端的方法。”在近来ICJ、ITLOS通过其司法实践强化或扩大其管辖权，PCA有些临时仲裁庭滥用管辖权的情况下，很多国家都不会贸然改变现有保留立场，对诉诸国际裁判机构持谨慎态度。
我国已通过双边谈判与除印度和不丹之外的所有邻国划定国界。我国在解决与邻国陆地边界的划界实践中遵循的国际法基本原则和通行方法是：坚定地维护国家的主权和领土完整；在平等的基础上友好协商，通过互谅互让求得公平合理的解决，问题解决之前维持现状不变；历史与现实相结合，既照顾历史背景，又照顾已经形成的现实情况；按照国际法的一般原则对待历史上的旧界约，遵循国际惯例划界和勘界。应指出，与印度的领土争端未解，症结所在是印度要求以英国对其殖民时期签署所谓西藏地区的协定为依据，解决与中国的边界问题。这实际上是企图将殖民化加以永久化，强加于新中国，与和平解决领土的国际良法善治，格格不入。同样，日本、菲律宾、越南等国罔顾历史，霸占我国东海钓鱼岛，侵占我国南海部分岛屿，侵害我国相关海域权益，与和平解决领土及海洋权益的良法善治，背道而驰。毋庸赘述，对于此类争端，惟有坚决维护中国领土主权和一切正当合法的海洋权益，绝不妥协。有学者认为中国对和平解决领土及海洋权益争端持“实用立场”，这是误解。无可争辩，中国的上述原则立场是坚定不移的。
文章来源：节选自《和平解决领土及海洋权益争端的良法善治》，原刊于《政法论坛》2024年第3期，转载请注明原出处、作者信息及由中国海洋发展研究中心编排
作者：张乃根，复旦大学特聘教授
