百年未有之大变局下，完善全球海洋治理，建立更加公正合理的海洋环境保护秩序是大势所趋。司法能动主义与司法克制主义的衡平为跨界海洋环境损害预防性救济体系整合提供了可行性，通过强化准予临时措施的制度价值，明确海洋环境影响评价的启动门槛与内容，该路径能够重构跨界海洋环境损害预防性救济体系。
一、司法能动主义与司法克制主义的衡平
自20世纪70年代以来，国际争端解决机制开始发挥能动性，法官通过法律解释和漏洞填补将新兴国家的政治要求和新的价值观念融入既有的法律规则，并通过完善习惯国际法理论、解释一般法律原则等手段能动地反映现实要求。利用司法手段进行法律解释，甚至通过司法渠道造法，是司法能动主义的一个重要特征。但国际法院与法庭终究是一种争端解决机构，应谨慎将司法权威限制在当事人真正试图通过司法机构解决的法律问题上。就准予临时措施而言，司法能动主义的底线是其裁决绝不能构成对案件的预判。国际法院或国际海洋法法庭通常会强调在临时措施阶段无法解决双方相冲突的权利主张。根据《公约》第290条第5款作出的临时措施裁决不应损害争端裁判的公正性，包括附件七仲裁庭对案件的管辖权、案件可受理性或与案件是非曲直有关的问题。国际海洋法法庭在临时措施裁决中对海洋环境影响评价义务是否履行的回避也体现了司法机构在临时措施程序中不预判案件是非曲直的谨慎。正如莫克斯工厂案中，沃尔夫鲁姆(Wolfrum)法官指出只有在对爱尔兰海的放射性、工厂潜在影响以及该影响是否损害爱尔兰权利进行评估后，法庭才能做出保护海洋环境的临时措施裁决。这是本应由仲裁庭根据案情处理的问题。门萨(Mensah)法官更直白提出违反程序性义务的行为并非“无法弥补的”,若在临时措施阶段国际海洋法法庭就得出发生此类违法行为的结论，则不能通过附件七仲裁庭要求被申请方有效执行。但是，国际裁判机构对临时措施制度本质的执着构成了对临时措施的“结构性偏见”,一定程度上忽视了《公约》第290条对临时措施在预防海洋环境损害上的功能扩张。按照科思可涅米的观点，国际机构在处理某些议题时，某些规范性后果的出现并非客观适用国际法的结果，而是该机构主动选择甚至预先设定的，国际法的适用只是为政策选择的过程披上形式主义的国际法相符性外衣。国际裁判机构在处理临时措施时，往往自动带入“保全当事方权利和证据”的性质，忽视了《公约》规定的“防止对海洋环境的严重损害”这一制度目标。甚至有观点认为防止海洋环境严重损害构成了临时措施的“不当适用”或“滥用”。基于防止海洋环境严重损害而准予临时措施往往是要求争端方展开合作与协商。在此情形下，法庭的行为更像提醒各方履行义务的调解机构，引发了对临时措施命令在事实上存在可以取代案件是非曲直判决趋势的担忧。
二、跨界海洋环境损害预防性救济体系的路径优化
为阻止重大跨界海洋损害的发生与蔓延，应重新审视《公约》下的临时措施的制度价值和启动要件。同时，厘清海洋环境影响评价的启动门槛与义务范畴，运用临时措施增强环境影响评价制度的执行性，以实现跨界海洋环境预防性救济的体系优化。
（一）《公约》框架下准予临时措施：
制度价值与偏见矫正。通过加强《公约》条款的体系解释，正视《公约》对临时措施制度价值的创新性拓展。国际法委员会认为，《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项包含了“体系整合原则”(Principle of Systematic Integration),要求将被解释的条约款项设置于相关国际法规则的体系背景中加以解读。从根本上讲，条约解释的核心是寻求当事国(缔约方)的共同缔约意图。《公约》解释应以相关规则为上下文，通过体系整合解读条款的意义。《公约》第12部分聚焦海洋环境保护和保全予以详细立法，海洋环境影响评价制度的规定展现了其在预防海洋环境损害的决心和能力(P78)。同时《公约》第290条赋予临时措施“防止对海洋环境的严重损害”的制度价值是对其第12部分的呼应与保障，是将争端解决机制立足于海洋可持续发展的表现。该条款使《公约》项下的法院或法庭能够指示其认为适当的防止对海洋环境严重损害的措施，而不要求当事国的权利是否受到侵犯。法庭准予临时措施的功能扩展服务于保护海洋环境这一国际社会公共利益，国际司法机构也普遍支持在缔约方争端中合理解释和适用《公约》第12部分的规定，及时反映国际社会保护海洋环境的最新动态。故在司法实践中准予临时措施要与《公约》第12部分中的环境影响评价等预防性制度联动，形成逻辑严密的体系解释。要纠正国际法院的结构性偏见。尽管《公约》重视防止海洋环境损害的立法规制，但当前海洋争端适用临时措施仍大多集中于保全争端各方的权利。对于防止海洋环境严重损害的单独讨论仍为稀少。学者们普遍认为临时措施作为中间诉讼程序不是国际法庭“涉足”国际环境法发展的合适场域。国际司法机构也一直存在“保全争端当事方权利和证据”以保障最终裁决履行的结构性偏见。现阶段跨界海洋环境损害的国际法救济体制尚未成熟，作为累积性损害，跨界海洋损害责任认定尤为困难。国际社会总结因奉行“先污染，后治理”付出沉重代价后，关注并探索“预防为主、综合防治”的预防性环境保护措施和途径。从这个角度看，《公约》第290条规定临时措施的实际价值在于，在审议案情之前更早地考虑环境因素，以便在为时已晚之前确保环境影响评价等义务的履行，采取适当的风险预防措施。临时措施与环境影响评价的预防性与当前环境法治转向防止损害发生的事前救济相统一。准予临时措施确保各国履行环境影响评价义务是伴随海洋环境权利上升为国际社会共同利益后《公约》争端解决机制的合理演变。
（二）明确海洋环境影响评价的启动门槛和义务范畴。
通常而言，国际司法机构在临时措施审理中会刻意回避当事方是否履行环境影响评价义务的评判，其根源在于《公约》仅对环境影响评价做了原则性规定。若要准予临时措施保障环境影响评价的履行，加强临时措施与环境影响评价的联动，应当厘清环境影响评价的启动门槛与具体内容。2023年6月19日联合国正式表决通过了BBNJ协定文本以补充和完善《公约》。基于《公约》在规则创设上的参考示范作用，环境影响评价的议题是BBNJ协定谈判中国际社会上认同度最高的全球海洋治理安排之一，协定文本在第四部分中详细规定了环评规则的适用范围、启动门槛、评估内容、结果效力等内容。尽管BBNJ协定尚未生效，但透过协定的内容可以为促进海洋环境争端临时措施与环境影响评价制度的互动提供参考。第一，环境影响评价的门槛具体化。《公约》第206条赋予各国在启动环境影响评价上具有较大的自由裁量权，而BBNJ协定文本最终参考了分层阈值和分级评估。针对海洋环境产生轻微或暂时影响、对活动影响未知或了解甚少时，缔约方应按照规定因素对活动进行筛选(Screening)。在考虑累积影响并基于对潜在影响初步分析基础上，评估计划活动是否会对海洋环境造成实质性污染或重大有害变化。筛选阶段缔约方需要考虑的因素，BBNJ协定列举了活动类型、活动技术、活动持续时间、活动地点、地点特征、活动潜在影响以及活动影响未知性。BBNJ协定条款对环评的启动提供实用性指导，有了“双重评估”和“活动筛选因素”的明确规定。基于“预防环境破坏总比采取措施恢复环境要好”的理念，使用环境影响评价程序也成为风险预防原则产生实际效果的关键手段之一。若存在上述情形可直接准予环评的临时措施。第二，明确环境影响评价义务的内容范畴。环境影响评价是以程序性义务为主的一种程序或过程，《关于环境保护的南极条约议定书》等国际条约将环评界定为一种国内程序。BBNJ协定对于环境影响评价内容的设计，包括程序上确定范围环节、界定环评报告书内容以及融入国际化安排。首先，BBNJ协定第31条规定了环境影响评价的程序步骤：(1)根据第30条的筛选；(2)确定范围；(3)影响评价和评估；(4)防止、减轻和管理可能的不利影响。其次，BBNJ协定第33条规定了环境影响评价报告，对缔约方编写环评报告所应包含信息做了最低限度的规定。最后，BBNJ协定为环境影响评价融入适度的国际化安排。缔约国选择依据本协定或本国程序进行环境影响评价，依据本国程序进行环评的应当及时信息交换、对活动持续监测并确保通过本协定信息交换机制提供环评报告与监测报告。在体制安排上，BBNJ协定设置了有权制定与环境影响评价有关的事项的标准和(或)指南的科学和技术机构。同时设立信息交换机制，无论是初步筛选后无需进行环评的相关信息还是后续公共协商程序期间提供环评报告、决策文件以及授权活动后的持续监测报告，均需通过信息交换机制公布。BBNJ协定考虑到海洋环境损害的累积性影响，为预防、减轻和管理重大不利损害建立了连贯一致的环境影响评价规范，涉及环评启动、环评内容、环评报告提送和国家间协商。日本核污水排海决定是在未经适当跨界环境影响评价、未全面公开相关信息、未拿出可监督核查安排作出的单方面决定，是极其不负责任的做法。面对这种危机，作为利益攸关国，我国与其他周边国家应当充分利用《公约》构筑的跨界海洋环境损害预防性救济体系，充分维护海洋国际公共利益。海洋争端解决的司法化是国际法发展的必然趋势，周边国家应尽快组建法律团队，提升本国国际司法诉讼能力，为在国际司法机构(如国际法院、联合国海洋法法庭等)提起诉讼或仲裁做好准备。与此同时，要高度重视海洋环保领域专家的作用，就日本排放活动的潜在海洋环境影响开展全面研究，收集证据，以扎实的科学结论支撑自己的主张。充分利用临时措施这一有约束力的司法程序，实现环境影响评价制度的“习惯化”和“硬法化”。这有助于未来国际司法机构发挥督促环境影响评价的履行，在临时措施环节适用环评义务上也可更加直接具体。
文章来源：节选自《跨界海洋环境损害预防性救济的体系整合》，原刊于《中国地质大学学报（社会科学版）》2023年第6期，转载请注明原出处、作者信息及由中国海洋发展研究中心编排
作者：马得懿，华东政法大学国际法学院教授；陈璐，华东政法大学国际法学院博士