1南海U形线的法律性质
在论述南海 U 形线的法律性质之前，需要为南海 U 形线正名。长期以来，有关南海 U 形线的名称有“传统海疆线”“九段线”“虚线”“牛舌线”( 越南对南海 U 形线的蔑称) 等多种称呼。由于这些称呼的英文语意“Dotted line”“Nine Dash line”“Dashed－line”基本上都是“非正式的”“随意乱划而成”，容易给人带来不庄严、十分草率之印象，因而不适合用来命名南海疆界线。近年来，中国官方对外正式表态时称这条线为“断续线”，但我们建议日常仅以“形状”来称呼这条线，在对外宣传时可称之为“U 形线”( 英文为 U－shaped line) 。“U－shaped line”既可避免他人误解，又较为正式、中立。
(一) 南海 U 形线内水域法律性质辨析
南海 U 形线内水域代表中国的领海吗? 显然不是。20 世纪 30 年代，为了阻止日本船舶非法进入中国长江口、钱塘江口等沿海地区捕鱼，中国海军部于 1931 年确立了 3 海里的领海主张。中华人民共和国成立后，于 1958 年宣布领海为 12 海里，规定适用于西沙、南沙群岛。上述事实说明，只有在距离南海诸岛基线外 12 海里之内的带状水域才是国家认定的领海其他 U 形线内广大水域均非领海。况且，南海 U 形线内水域如为领海的话，外国船舶可依据《联合国海洋法公约》( 以下简称《公约》) 规定的无害通过权，行使该权利，而飞机则不在此列。现实情况是，中国从未将整个U 形线内水域视作领海，从未在此水域反对各国船舶、飞机的正常通行。南海作为世界航运最繁忙的海域之一，每天都有数万的船舶、飞机正常合法航行于该海域。同样，南海 U 形线内水域也绝非内水，因为内水和陆地领土一样，国家对内水拥有绝对的主权，可以完全排斥他国在该水域的活动。
南海 U 形线内水域代表中国的专属经济区吗? 暂且不谈 U 形线问世的年代尚无专属经济区的概念，用 U 形线划专属经济区的话，有的地方就会超越 200 海里专属经济区的范围。况且，用 U形线划专属经济区并没有实际意义，因为中国完全可依据《公约》为南海诸岛分别划定其各自的专属经济区，这样可使中国利益最大化。
南海 U 形线内水域代表“严格意义”上的公海吗? 南海仲裁案中，菲律宾辩称中国对于南海地形的任何历史性权利主张直到 2009 年才包括一项对其领海以外水域的权利主张，并认为中国在1958 年的领海声明中提到南沙群岛同大陆及其沿海岛屿隔有公海，而不是隔有中国拥有特殊权利的任何海域，这似乎想表达南海 U 形线内水域为公海。这种观点是对中国领海声明的蓄意曲解。众所周知,专属经济区制度是 1982 年《公约》确立的新制度，1958 年时，一国领海之外即是公海亦是国际社会公认的事实。因此，中国大陆 12 海里领海之外有公海，公海之外还有南海诸岛，放在当时环境下解读并没有异议。1982 年《公约》问世后，各国纷纷依照《公约》有关规定，宣布 200海里专属经济区，中国亦于 1998 年颁布《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。此时，若再将南海 U 形线内水域解释为“严格意义”上的公海当然是不可取的。
近年来，美国不断以“航行自由”为名，闯入中国南海岛礁附近海域，声称这些海域为“国际水域”( International waters) 。国际水域是美国从 19 世纪起就开始使用的一个词汇，《美国海军指挥官行动法手册》( The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations) 规定: 国家主权不能及于的水域为国际水域; 领海以外包括毗连区、专属经济区和公海在内的水域都属国际水域; 公海自由原则适于国际水域。对于美国的这种说法，我们当然不能苟同。国际水域的说法早已过时，1982年《公约》明确了沿海国在不同水域内的管辖权利，美国不能以一己之私，凭借世界头号军事强国身份，侵犯他国的合法权益。况且，美国至今虽未加入《公约》，但已将《公约》中的很多内容视作习惯国际法，其国内法院判案也曾援引《公约》的相关规定。归根结底，美国将南海视为国际水域是海洋霸权的体现，带有明显政治目的，我们必须予以反对。
那么，南海 U 形线内水域究竟是一种什么性质的水域? 我们认为它是中国“特殊历史性水域”，之所以要在历史性水域前面冠以“特殊”一词，主要是区别以往国际法案例中出现的“历史性水域”( Historic waters) 和“历史性海湾”( Historic bays) 两个概念。
1951 年的英挪渔业案中曾提出“历史性水域”的概念，法院认为: “挪威特殊的海岸构造以及特殊历史条件，使得其对海域的主权不限于海湾，也可及于邻近海岸的其他海域。挪威对海湾以外的其他沿海海域享有历史性权原( Historic Titles) ，这些权利所及的水域称为历史性水域。”并因此将历史性水域界定为: “通常被视为内水，但如果没有证据表明历史性权原的存在，将不被视作拥有此种性质的水域。”也就是说，历史性水域的性质并不仅限于内水，它还可以有其他形式的存在。上文已讨论，中国并未将南海 U 形线内水域视为内水，所以南海 U 形线内水域并非国际法一般意义上的“历史性水域”。
南海 U 形线内水域所代表的“历史性水域”亦非《公约》所说的“历史性海湾”这种情形。国际法案例中有关历史性海湾的概念，首次出现在 1910 年的“北大西洋海岸捕鱼案”。该案仲裁员德拉戈( Louis M． Drago) 提交给仲裁庭的反对意见( Dissent) 中表示: “有许多海湾经过远古惯例( im-memorial usage) 承认，可以作为沿岸国的领海，不管它们的湾口是否宽于一般的海湾。”1982 年《公约》第 10 条专门对一般意义上的“海湾”作了定义，但同时指出这些定义不适用于所谓“历史性海湾”。也就是说，历史性海湾是作为国家沿海海湾的一种特殊情形，且国家可以将历史性海湾视作领海的一部分。虽然南海 U 形线内水域与历史性海湾都是基于历史因素而主张权利，但二者之间有着明显的地理构成差异，南海 U 形线内水域不可能被作为上述“海湾”而存在。
(二) 南海 U 形线作为历史性水域外部界限的法律依据
2南海历史性权利的内涵
关于历史性权利的含义，《公约》中并没有用“历史性权利”( historic rights) 一词，而是提到“历史性所有权”( historic title) 。那么，“历史性权利”和“历史性所有权”可以等同吗? 我们认为，《公约》联合国中文文本将“title”翻译为“所有权”乃翻译之失误。一般来说，英文法律用语中“owner-ship”对应“所有权”。“title”来源于英美法系中的财产法，表示“支持一项权利主张或请求的依据或一项被宣称拥有的或被承认的权利”。拥有“title”才能向政府部门申请“deed”，“deed”是权证、权状的意思。拥有“deed”才能去交易，才能真正享有权利。总而言之，“title”不是权利的本身，而是权利的来源，翻译为权原比较恰当。《公约》用“historic title”说明国家基于历史性证据可以促使其取得某些既得利益，从而构成历史性权原。上文已经论述，历史性权利基于历史所得，与《公约》并行不悖，它包括历史性海湾、历史性水域、历史性捕鱼权等不同类型的权利主张。
中国对南海诸岛领域主权的先占取得，依据目前掌握的史料和考古发掘，前后所经历的时间已逾千年。依据国际法，“先占”本身若只有“发现”的内涵,欠缺“长期持续和平占有”，并不足以对抗另一个国家“长期持续和平占有”所创造出来的权利。而中国人对南海诸岛的发现，伴随着各种“有效占领”行动，长期积累了多种权利。这种“有效占领”主要表现在以下几个方面:
第一，渔民的长期使用。有关中国渔民长期以来使用东沙、西沙、南沙群岛作为捕鱼、暂居之所的记载，非常丰富。自南海诸岛考古发现的渔民所用陶瓷器、炊具达数千件，并发掘出一些珊瑚庙和渔民居住遗址。20 世纪初，英国、法国、日本殖民者航行至这些岛时，发现岛上均为中国渔民以及他们所搭建的房屋、庙宇等其他建筑物。海南渔民世代相传的《更路簿》，对于证明中国渔民在南海航行与从事捕鱼活动有着重要的意义。有学者研究《更路簿》指出，南沙群岛中的很多岛礁除了作为渔民出海打鱼的休憩地之外，还是海南渔民往来新加坡等东南亚地区贸易的中转站。渔民在南海的航行及捕鱼活动，是证明中国最早开发和管理南海诸岛的有力证据。
第二，派遣水师巡视海疆。南海诸岛位置荒僻，仅少数岛屿存在淡水，不适合人居住。针对这种特殊情况，中国早年以派遣水师巡视为行使主权的主要方式。早在北宋时期，朝廷军队就曾巡视“九乳螺洲”( 今西沙群岛) 。宋代曾公亮的《武经总要》记载: “命王师出戍，置巡海水师营垒……治舠鱼入海战舰……从屯门山，用东风西南行，七日至九乳螺洲。”明代黄佐的《广东通志》也曾记载明朝水师在七洲洋( 今西沙群岛一带海域) 巡海、设防，以打击海寇。
3南海U形线及历史性权利的功能与未来
第二次世界大战后，南京国民政府从日本侵略者手中收复南海诸岛，并于 1947 年正式审核修订南海诸岛地理名称，公布了绘有南海 U 形线的《南海诸岛位置图》，同时还加强了对南海诸岛的行政管辖，这表明，南海 U 形线的一个基本功能就是证明线内岛屿归中国所有。国际法和任何国内法一样，均重视现状( status quo) 的维持，2016 年 7 月 12 日南海仲裁案“裁决”出台之日绝不是南海现状日。对南海诸国来说，U 形线已经很好地诠释了南海真正的现状。我们可以确定 1947 年 U形线公开之时为现状日，当时的现状是西沙、南沙、中沙、东沙这些群岛都属于中国领土，由中国政府直接管辖和控制。对于当时的现状，越南、菲律宾、印度尼西亚等南海争端国不但知晓，而且也有其政府和其他方面的承认。
1947 年划定南海 U 形线时，每条线大致处于中国南海诸岛与邻国领海界限的中线位置，并且U 形线在图上所用符号与陆地上中印、中缅未定国界线一样,这说明中国政府在划定 U 形线时就考虑到了将来与邻国进行海洋划界的需求。在中国将来与邻国商谈南海海洋划界问题时，作为中国在南海“特殊的历史性水域”，U 形线的外部界限的功能会更加凸显。依据《公约》第 74 条和第83 条,涉及中国与邻国的专属经济区和大陆架的划界问题时,双方首先要依照协议划定。如果划界双方没有协议，则需要考虑取得“衡平的解决”。
那么，何谓“衡平”划界结果? 《公约》的联合国中文文本将“衡平的解决”翻译为“以便得到公平解决”，英文文本为“in order to achieve an equitable solution”。二者差别主要在于对词汇“equita-ble”的理解。笔者认为，若将该词翻译为“公平”，那么其与英文通常意义上的“fair”作何区分? 英美合同法中常有“fair and equitable solution”条款，若翻译为“公平且公平的结果”，显然不符合文义。因此，要想充分理解《公约》第 74 条和第 83 条的含义，必须对“equitable”做认真的研究。
“衡平”相较纯粹的形容词“公平”而言，除了有公平、公正之义外，还能表达一种动态因素，即衡量一切因素而取其公平结果。“衡平”一词来源于英美法系的“衡平法”( Equity) ，该法是与普通法平行发展的一种法律。作为普通法的补充，该法在普通法可能导致不公平结果发生时适用。由Equity 发展而来的海洋划界的“衡平原则”( equitable principles) ，在多个海洋划界案中有充分体现。海洋划界从“等距中线”原则向“衡平原则”的发展是国际海洋法发展趋势，实际上是从方法导向转向结果导向，而衡平原则所要求的达成衡平解决结果，则要求在划界的过程中考虑种种相关因素，以实现真正“衡平”的结果，更加符合公平和正义的要求。对于中国来说，U 形线以及其所代表的中国在南海的历史性水域和历史性权利，是未来南海划界的重要考量因素。
综上所述，我们认为，中国于 1947 年正式公布的 U 形线至少有三种功能: 其一，代表了线内岛屿的主权归属中国，即线内诸岛为中国之领土。其二，代表了中国在南海“特殊的历史性水域”的外部界限。其三，该线还兼具未来与邻国划定海上界限的剩余功能，也就是国际法意义上的“谈判的邀请”但不是要约。在法律上，一个协议( agreement) 的完成需要要约和承诺的契合。要约必须非常明确，明确到被要约人可以清楚地了解到其同意能够立刻创造出协议的程度。只有在这种情况下，才能构成要约。格式信函( form letter) 、刊登在报纸上的广告通常被认为是“要约邀请”，而非要约。南海 U 形线划定之初，并没有明确的经纬度，说明它本身不求精确。也就是说，南海 U 形线本身即是“invitation to offer”或者“invitation to negotiate”，因此它不是要约。我们必须明白,南海U 形线是历史的产物，是中国将来与邻国划界的重要筹码，其命运就像中国与越南北部湾划界完成后，中国将北部湾内的两条断续线在地图上划掉一样。在完成正式的海洋划界之后，U 形线将失去主要效用，回归历史的博物馆。
4结 论
为了更好地解释南海 U 形线内水域的法律性质，我们应将整个南海水域分为三个层级来看待: 第一个层级为整个南中国海，南海各国可据《公约》第 123 条“半闭海”的合作义务对其中涉及生物资源养护、海洋环境保护、航运及海洋科学研究事务进行合作; 第二个层级为南海 U 形线内中国“特殊的历史性水域”，中国基于丰富的历史证据在此水域内享有各种优先权利; 第三个层级为南海 U 形线内的岛礁及其周围 12 海里领海，中国依据国际法上的“先占”取得这些岛礁的主权，并可依据《公约》为其划定领海、毗连区、专属经济区和大陆架。
针对邻国对我国南海主张的潜在挑战，我国采取的立场应包括下列实质:
第一，南海 U 形线为中国在南海的历史性水域的外部界限，我们需阐明其线内岛屿主权归属中国，对线内的水域享有历史性权利。
第二，中国在南海拥有多种历史性权利，这是中国人民和中国政府长期历史实践的结果。这种权利有着充分的法律依据，为《公约》所承认和尊重。
第三，南海 U 形线代表中国对南海诸岛主权的基本法律立场——先占取得,中国需要继承和强化这一基本立场，否定 1947 年以后外国“占领”行为的合法性。
第四，南海 U 形线以及中国在南海的历史性权利是将来南海衡平划界的有利因素,必须予以坚持。
第五，历史与法律在南海争端中高度交融。在有关中国南海 U 形线内岛屿与水域法律地位的争执上，历史证据显然是最重要的考虑因素，我们对南海历史性权利的证据研究需要继续强化。
文章来源：国关国政外交学人。
作者：傅崐成，厦门大学南海研究院教授；崔浩然，厦门大学博士研究生。
