江河等：BBNJ制度的关联论和本体论分析：共识与冲突

在国际法关联论的视阈下,特定的要素将对国际法律本体的发展产生主导性作用。反之,国际法本体对其社会中的关联要素也存在一定的规制作用,并反作用于本体的发展。在全球化时代,这些要素将通过政治、经济、文化等社会基础得以放大。而在全球海洋治理的背景下,治理主体的多样化提高了国际社会参与度,但关联要素的复杂化也增加了各种主体就不同规范及其效力等级达成必要共识的难度。以《公约》为基础的国际海洋法对BBNJ协定的谈判具有一定的指导意义,但是其公海自由原则以及人类共同财产原则在谈判中面临新的挑战。对这些原则的不同理解,构成了目前BBNJ协定谈判过程中的原则性冲突,并影响了协定的缔结和遵守。

一、关联论与法律共识

BBNJ制度的关联论是指对BBNJ制度的外部重要因素进行研究的基本范畴。国际法的碎片化赋予了潜在的BBNJ规范体系较强的开放性,因此,BBNJ法律制度的关联论研究显得尤为重要。实际上,在BBNJ协定的谈判中,关于某些具体法律问题的矛盾,一方面体现于缔约方的主体性和价值追求,如国际政治经济关系、世界多元文化下的多元价值等;另一方面则体现于海洋生态的现实状况、海洋保护的技术条件等客观因素,这些矛盾都在一定程度上反映了关联要素的关联性。尽管BBNJ协定的关联因素纷繁复杂,但关联论旨在认识与BBNJ协定发展最密切相关的因素。主体的价值追求和规范建构应以客观存在为基础,在BBNJ规则的制定中,海洋生物多样性养护和可持续利用本身的基本特征成为最重要的关联因素。在此基础上,结合自身对生物多样性的需求,各国可以就BBNJ协定形成了各自的立场。在联合国所主导的BBNJ协定谈判中,国际社会已就BBNJ协定的内容达成了四个议题框架下的初步共识。

第一个议题是海洋遗传基因资源。其是BBNJ的重要议题。然而,海洋遗传基因资源的勘探和保护需要较高的科技水平和大量的资金支持,各国无法为其承担完全相等的责任与义务,出于权利与义务的对等性,实力较强的发达国家在享有更多权利的同时应承担更多义务。在此前提下,如何建立一套公平且切实可行的海洋遗传基因资源的分享机制,成为发展中国家关注的焦点。就以《公约》为基础的海洋法律体系而言,有关人类共同财产继承原则各国存在着不同的解读,这便导致国际社会在海洋遗传基因资源分享上出现分歧。

第二个议题是海洋保护区。在国际层面,主权国家往往通过设立海洋保护区来促进海洋生态的健康和海洋资源的可持续利用。在对海洋保护日益关注的当下,国际社会不乏设立公海保护区的呼吁,但由于缺乏统一而权威的世界政府来创设和执行公海保护区制度,同时其保护义务又与习惯法中的公海自由原则相冲突,目前国际社会中并不存在权威的概念和可参考的保护模式。以此为背景,在BBNJ协定中设立海洋保护区以及相应的管理机制成为国际社会的共识,它将为BBNJ提供环境保护层面的法律依据。

第三个议题是环境影响评估。环境影响评估也是国家管辖范围以外区域环境保护的重要手段之一。不同于海洋保护区制度的规范真空,《公约》为海洋环境影响评估创设了明确的行为规范。现有的硬法设置不仅为BBNJ中的环境影响评估在规则创设上提供了参考示范作用,也为其提供了坚实的主体基础,使得这一议题成为目前国际社会上认同度最高的全球海洋治理安排之一。

第四个议题是海洋能力建设和技术转让。由于海洋能力的差异,不同国家对生物多样性养护和可持续利用的实际效果不同。发展中国家一致认为,发达国家支持其海洋能力建设和并向其转让技术是BBNJ协定标准得以有效实施的前提。在《公约》的“区域”制度中,曾经规定国际海底区域内自由开发者应向管理局企业部和发展中国家转让技术,但这一规定遭到发达国家的反对,此后《公约》关于第十一部分的执行协定便取消了资源开发者的技术转让义务。BBNJ协定对生物多样性的养护大多是公益性的,只有利用才涉及经济利益。因此针对发展中国家的现实诉求和生物多样性养护和可持续利用的需要,如何平衡地构建海洋能力建设与技术转让制度是未来BBNJ协定的重要议题。

二、BBNJ制度的本体论与海洋法

作为国际法的本体论的研究对象,国际法的规范体系依据国际关系行为体的主体性和基本价值来设定或发展。BBNJ制度本体论的研究对象则是相关国际行为体创设的BBNJ规范体系,主要是《公约》和BBNJ协定等条约规则、国际习惯以及相关法律原则共同组成的法律体系。《公约》是规范海洋开发和利用的“海洋宪章”,它所确立的多项原则和具体规则通过条约或习惯法的形式被国际社会广为接受。这便为讨论BBNJ问题提供了制度前提和法理基础,领海与专属经济区以外的公海与大陆架外、公海水体之下的海床和洋底及其底土共同构成了国家管辖范围以外的水域。就海洋资源的属性而言,海洋资源可分为海底矿产资源和海洋生物资源。《公约》第137条规定,由大陆架外、公海水体之下的海床和洋底及其底土构成的“区域”之所有矿产资源是人类共同的继承财产,其一切权利属于全人类。以国际法基本范畴的互动为逻辑,海洋法主体对海洋资源开发利用的新需求最终会反映到本体的构建之中。科技水平的发展让人类开发和利用海底成为可能,因此“区域”制度得以出现,在海洋矿产资源已得到国际法有效规制的情况下,海洋生物资源法律制度成为海洋法本体发展的重要内容。

在全球层面,《公约》以及它的两个执行协定为海洋渔业资源的公平和有效利用提供法律依据。在区域层面,许多国际组织,如东北、西北、东南大西洋渔业组织以及地中海渔业总委员会等,也在不同程度上对此进行了法律规制。但就全球海洋治理而言,现有海洋法体系对生物资源利用和养护的规制仍存在一定局限性。BBNJ中的生物资源包含了所有的海洋鱼类种群,现有的《公约》以及各种国际渔业协定对生物资源的保护,则局限于特定的鱼类种群之间,并没有为国家管辖范围以外区域其他海洋生物多样性养护和可持续利用活动创设相关规则。而《生物多样性公约》与《公约》的条款虽有一定互补性,但两者在遗传基因资源的商业用途上缺乏规制功能。换言之,由于《公约》有关生物多样性的规定具有抽象性并呈现出碎片化的趋势,《生物多样性公约》的保护对象也具有宽泛性且其主旨偏向公益性,两者在BBNJ领域无法形成明确的行为规则。此外,缺乏专业的管理机制和成熟的商业模式,也限制了它们在BBNJ议题上的规制作用。尽管它们在保护生物多样性上发挥了重要作用,但随着人类改造海洋、利用海洋、破坏海洋能力的不断增长,如今BBNJ问题的规制已成为未来海洋法发展的新方向,处于谈判过程的BBNJ协定将成为海洋法本体新的组成部分。在全球海洋治理的背景下,海洋事务的参与主体逐渐由国家向非国家机构延伸,无论是在全球层面还是区域层面,涉及BBNJ问题的国际行为体的种类和数目急剧增加。涉及BBNJ的国际非政府组织更是数不胜数。尽管参与主体的多元化使规则创设更为艰难,但海洋法的发展必将经历现有BBNJ协定谈判过程中价值观念和法律规则的冲突。而厘清海洋法本体的规则真空,在人类命运共同体价理念的指导下协调各种参与主体的价值观念,构成了BBNJ协定缔结、海洋法发展以及全球海洋治理的现实路径。

三、BBNJ对传统海洋法规则的挑战

经过漫长发展的公海自由原则,与现代提出的人类共同继承财产原则,均已成为开发和利用海洋的有效规范。然而,对两大原则具体内涵的诠释还存在着不同的主张。不同主体出于各自立场对这两大原则的不同解读,导致BBNJ协定的谈判与缔结面临来自传统海洋法规则的挑战。

1.公海自由原则的相对性。

海洋自由原则最初出现于古罗马时期,根据万民法,所有人都拥有对海洋的使用权,并禁止私人占有和分割海洋。主权国家对沿岸海域主张所有权的现象出现在中世纪的欧洲,尤其是在大航海时代,西班牙和葡萄牙瓜分并宣布控制了世界的海洋。然而,在荷兰和西班牙的一场诉讼中,荷兰国际法学家格劳秀斯提出了对后世影响深远的“海洋自由论”,他认为“海洋是取之不尽,用之不竭的,是不可占领的;应向所有国家和所有国家的人民开放,供他们自由使用”。在很长一段时间内,国际社会对海洋的认识建立在国家主权的延伸——领海,和可供所有人自由利用不属于任何人的公海两个部分上。

在1958年第一次联合国海洋法大会中,《公海公约》《领海及毗连区公约》《公海渔业和生物资源养护公约》以及《大陆架公约》打破了公海绝对自由的传统观念,其后《公约》进一步明确和加强了对公海开发和利用的规制。由此,公海自由原则完成了由绝对自由到相对自由的演进,现今的公海自由原则实际上具有相对性。对于海洋的划分,《公约》确立了专属经济区、大陆架以及国际海底区域等法律制度,详化了各种海域开发和利用的规则,同时,其第87条下赋予所有国家在公海所享有的六项自由。相对应地,《公约》第87条还强调了“适当顾及”义务和其他条款的限制,使得这六项自由具有一定的相对性。就BBNJ规制的目的而言,欲对海洋生物多样性进行养护和可持续利用,必将限制各国对海洋的利用,并增加利用成本,这与《公约》第87条下的公海自由存在一定冲突。鉴于《公约》在海洋法领域中的权威地位,崇尚公海自由的国家,以及不希望被限制捕捞的渔业国,都认为BBNJ协定中权利义务的设定不应对《公约》第87条下的公海自由造成减损。然而,自第一次联合国海洋法会议以来,公海自由的绝对性已被打破,公海自由本身就是相对的,任何对公海的使用必然有其限度。不仅如此,公海自由原则的发展历史揭示了这种限制将随着社会的发展而更加广泛和普遍。在全球海洋治理的背景下,BBNJ问题的产生对公海自由原则的实践提出了新的发展要求,但对现有制度的变革将触动部分国家的利益。对于国际社会来说,统一价值观理念的缺乏将使有效方案的达成经历漫长而艰难的妥协过程。

2.《公约》中人类共同继承财产的代际公平。

在《公约》设立的“区域”制度中,人类共同继承财产原则已经发展为一项重要的法律原则,它赋予了“区域”及其资源以人类共同继承财产的法律地位。在此制度下,人类共同继承财产被理解为不得私自占有、人类共同管理、利益分享、代际公平以及用于和平目的。其中代际公平是可持续发展原则的体现,是当代人类共同肩负着为未来人类保全公共区域的体现,也是BBNJ议题的主要立场之一。代际公平虽然旨在确保当代人类不会因为短视过度开发地球资源,进而断送未来人类的生存和发展,但本质上它却是一种缺乏国际法律约束力的道德或软法。尤其是在逆全球化浪潮涌动的当下,代际公平缺乏贯彻和落实的社会基础。因此,代际公平亟需制度层面的支持,这意味着规则创设者不仅应具有前瞻意识,也应具备一定的国际责任感。部分发达国家,特别是海洋大国,过于狭隘地追求其短期国家利益,将使代际公平的责任分担面临严重的挑战。

利益分享也是人类共同遗产原则的一个重要维度,它可以理解为代际公平在当代层面的一种体现,即当代人类间的公平。具体而言,利益分享也是发达国家与发展中国家立场的主要分歧之一,发展中国家寻求财政分享和寻求技术的支持,而发达国家却实施技术封锁,在财政分享上也并不慷慨。事实上,在BBNJ第三次谈判预备会议中,发展中国家们坚持海洋遗传资源也应适用“人类共同继承财产”原则,并要求分享财产和技术上的相关利益;但大部分发达国家并未对此作出回应,日本、俄罗斯等国甚至明确拒绝了货币化的利益分享。客观上,技术转让和财政分享在一定程度上削弱了科技研发的动力,也违背了市场经济的基本原理,增加了发达国家在BBNJ问题上的国际义务。但长远来看,这类措施可以减缓发达国家对生物多样性的过度商业利用,在赋予发展中国家对生物多样性的养护的能力的同时培养其责任感。由此,代际公平不仅在共时的维度得以实现,其在历时维度上也获得了良好的制度基础,人类的生存威胁将得到长久、有效的缓解。值得注意的是,共时的代际公平和利益分享需要彼此兼顾。若完全以利益分享原则代替人类共同继承遗产原则,过度的开发将会威胁可持续发展,损害历时的代际公平;而过于强调利益分享也会加重部分海洋大国的国际义务,打消其承担国际义务的积极性,最终影响BBNJ协定的实效。

人类共同继承财产原则和公海自由的相对性具有一定的关联性。作为向公众开放且无法被私占的自然资源,公海面临着“公地悲剧”的风险。对公海自由相对性的解读实际上也是对人类共有资源无限制开发的理性反思,人类共同继承遗产原则是其法律实践。而发达国家和发展中国家的立场冲突,往往体现于利益分配和责任承担的不平衡之上,这使得BBNJ协定的谈判难以达成共识。