张辉：国际海底区域制度是否强行法

一、人类共同继承财产原则

对于人类共同继承财产原则是否强行法，发展中国家的态度十分肯定，七十七国集团强烈主张《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第136条所载的人类共同继承财产原则属于强行法。1974年印度代表拉奥在海洋法会议上指出：“人类共同继承财产的概念不仅是一项协议规范，而且也是国际法中的强制性规范，不允许背离。”智利代表也提出建议，要求《公约》宣告“有关人类共同继承财产的规定属于强制性规范”。很多学者也支持人类共同继承财产原则的强制性。我国学者张鸿增认为人类共同继承财产原则属于强行法，万鄂湘教授对此做了详细研究，论证其强制性。在国际法协会1984年巴黎大会上，国际经济新秩序中的法律问题国际委员会所做的第三报告也指出：“从新的《海洋法公约》所选择的措辞来看，有充分的理由承认深海海底的共同继承财产原则属于强行法。”

强行法概念最初来自国内法，但现在已经成为国际法中一个独特的概念。作为实在国际法秩序接纳强行法概念的最重要表现——1969年《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”从第53条的措辞来看，强行法的特征有三个，分别是国际社会整体接受、不得背离和只能被同类规则修改。一般理解，只有具备这三个特征的规范才是强行法规则。

强行法是国际社会整体接受的规范，在形成过程中偏离和削弱了对个体国家意志的依赖，在适用中则具有普遍拘束力。如果仔细探究强行法的“国际社会整体接受”特征，其实质和目的并不在于说明其形成过程中国家意志的影响，而是要强调其适用过程中的普遍拘束力，不论国家是否赞同，均不能摆脱强行法的拘束。维也纳条约法外交会议上，公约起草委员会主席亚辛指出：“通过……加入‘作为整体’一词，起草委员会希望强调，不存在要求一个规则被所有国家接受和承认为强行法的问题，大多数国家承认即足够；这意味着，如果一个国家孤立地拒绝接受一个规则的强制性，或者这个国家仅被很少一部分国家支持，则该规则被国际社会作为一个整体接受和承认为具有强制性并不受影响。”

强行法的普遍拘束力是其被国际社会整体接受的必然结果，即使一个国家对一项规则成为强行法持保留甚至反对态度，但只要经国际社会大多数成员接受，该规则的强行法地位即获得确立，则反对的国家也必须无条件地服从该强行法规则，任何国家均不能成为强行法适用的例外。维拉里（Virally）说：“因为强行法规则对整个国际社会具有特殊的重要性——强行法规则是为整个国际社会的普遍利益服务的，体现了整个国际社会的伦理价值观念，也是为了保证对各个国家的保护——因此其必须是普遍性的，任何国家不得主张不受强行法的拘束。”罗扎基斯（Rozakis）也指出：“认为一个强行法规则，例如禁止战争的规则，不适用于整个社会，因此两个或更多的国家可以否认其强制性而以条约排除其适用，这将是真正荒唐的。”

无论是被国际社会整体接受的标准，还是不允许背离或普遍拘束的标准，都还只是强行法的外延，而未触及强行法的实质。国际法委员会曾指出：“在委员会看来，不是国际法一般规则的形式而是它所涉及的主题事项的特殊性质可能赋予它以强行法的特征。”按照这一看法，决定某一规范是否强行法的实质要件并非普遍接受的事实，而是规范的内容，也就是规范的实质。而言及法律规范的实质，就必须探究它所要调整和规范的社会关系。

对此，用国际公共秩序（international public order）来进行说明也许是最为直接和简便的。在监护权案中，莫雷诺-昆塔纳（Moreno-Quintana）法官在个别意见中指出：“国际公共秩序在国际公法的体系范围内运行，当其确立了若干原则，如国内一般法律原则和国家基本权利，尊重这些原则就成为构成国际共同体的政治单位之间合法共存所必要的条件。”那些涉及国际公共秩序的法律规范应当被认定为强行法，笔者认为，这类国际法规范主要有三类，即维护国际和平与安全秩序的规范、维护国际公共道德和伦理价值的规范、维护国际公共利益的规范。按照其所适用的领域，如果人类共同继承财产原则属于强行法，则其可被归为维护国际公共利益的强行法范畴。

从形式角度而言，《公约》缔约国包括绝大多数国家，人类共同继承财产原则被绝大多数国家接受的事实显然符合“国际社会整体接受”这一强行法构成要件。从效力角度而言，人类共同继承财产原则也是普遍认为不能背离且只能由同类规则加以修改的，《公约》第311条第6款规定：“缔约国同意对第316条所载关于人类共同继承财产的基本原则不应有任何修正，并同意它们不应参加任何减损该原则的协定。”这与强行法的要求是相符的。所以，有学者认为，《公约》关于人类共同继承财产原则构成要素的规定支持其强行法地位，《公约》第十一部分第2节“不同条款的实质以及强烈的措辞应当被解释为参与起草的国家具有强行法的法律确信”。而从笔者主张的强行法实质构成要件来看，人类共同继承财产原则涉及维护国际公共利益，是关系全人类共同利益和未来发展的重要国际法规范，符合强行法的实质性要求。

尽管以上分析都强烈地支持人类共同继承财产原则属于强行法，但我们却可以从《公约》文本起草、谈判和通过的历史资料中发现一些相反的证据，这也使得问题变得更为复杂。

1980年8月5日，智利在第三次联合国海洋法会议中散发了一份非正式建议，其内容是：“强行法本《公约》当事国代表国际社会整体接受和承认，第136条所载关于人类共同继承财产的条款是一般国际法上的强制性规则，其不允许背离，并且其只能由嗣后一般国际法上具有相同性质的规范修改。”

这一建议条款是《公约》第311条第6款的最初来源，其措辞与《维也纳条约法公约》关于强行法的规定是高度吻合的，它清晰明确地指出人类共同继承财产原则是强行法。

在第三次联合国海洋法会议第九届会议中，智利的非正式建议被讨论。根据正式记录，“会议显示大多数国家强烈支持该建议，尽管大多数代表团认为这一概念无可挑剔，但仍有部分代表团认为不能完全接受建议本身”。荷兰代表团的报告声明，包括法国、日本、荷兰、英国、美国在内的各国认为强行法不能由条约创设，且已经包含于条约中的各项原则共同构成了一个一揽子协议。经过协商，会议各方在此问题上达成了妥协，新的文本在很大程度上改变了智利的最初建议，形成了目前《公约》第311条第6款。

这一谈判过程及结果带给我们一个问题，强行法规则得以确立的标准是什么，即国际社会整体承认应包括的国家的数量和质量是什么。数量上无疑应包括大多数国家，那么是否存在质量要求呢？承认强行法规则的大多数国家是否应包括那些与强行法所涉事项直接相关并对其实施和实现具有重大利害关系的国家？如果答案是肯定的，则任何一个国家都可以阻碍强行法规则的确立；如果答案是否定的，则如此确立的强行法能否真正具有强制性很可能是存在极大疑问的，因为这些利害关系国家往往具有强大的实力抗拒规则的执行。这恐怕是一个无解的悖论。

发达国家是国际海底开发的“先驱投资者”，在国际海底制度发展中具有重大利益，对相关制度的执行具有重大影响。从《公约》第311条第6款的谈判过程可以看出，正是由于发达国家的反对，尽管在措辞上做了一定保留，如“不得修改”“不应减损”等，关于人类共同继承财产原则是强行法规则的建议最终还是没有被接受。

虽然人类共同继承财产原则不是强行法规则，但这并不意味着其构成要素不构成强行法，也不意味着这些构成要素不能取得国际法上的拘束力。此外，笔者也认为，人类共同继承财产原则本身作为一个概括性的抽象概念，其内容在理解上可能在各国间存在不同，义务指向不够清晰，恐怕难以作为强行法规则。但这一原则中被各国普遍接受的一些具体规则则可以具有强制性，成为强行法。《公约》第136条规定了人类共同继承财产原则后，第137条对其内容进行了具体规定：“任何国家不应对‘区域’的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利，任何国家或自然人或法人，也不应将‘区域’或其资源的任何部分据为己有。任何这种主权和主权权利的主张或行使，或这种据为己有的行为，均应不予承认。”即禁止任何国家或私人将“区域”或其资源据为己有。此外，《公约》第141条规定：“‘区域’应开放给所有国家，不论是沿海国或内陆国，专为和平目的利用，不加歧视，也不得妨害本部分其他规定。”此条规定的和平利用原则也应属于强制性规范。因此，虽然人类共同继承财产原则难以作为强行法，但反映其具体内涵的若干原则和规则可能构成强行法。

二、“区域”制度中其他规则及国际海底管理局立法

除了禁止任何国家或私人将“区域”或其资源据为己有以及和平利用原则之外，其他“区域”制度中的规则都很难被承认具有强行法的地位。在第三次联合国海洋法会议召开时，《维也纳条约法公约》已经确立了强行法制度，如果“区域”制度中存在强行法规则，那么必然会进行较多讨论和争论。从相关资料来看，只有人类共同继承财产原则引发了讨论，而结果是否定了这一原则的强行法地位。虽然我们认为“区域”制度中存在少数的强行法规则，但显然其数量是极为有限的。另一方面，由于发达国家的反对和单边行动，国际社会通过1994年《执行协定》进行了妥协，原《公约》第十一部分中的许多重要制度和规定都被放弃或改变，这也说明了这一领域规则被国际社会整体接受和承认的难度，注定了不可能有太多强行法规则。国际海底管理局的立法也属于同等情况。