公海治理的初衷是在满足全人类整体需求的情况下，寻求海洋生态保护的最优解，维护国际社会的共同利益，而非各国利益的简单相加。一方面，公海治理乃至全球环境治理，实际是一损俱损，却非一荣俱荣，需要国际社会的共同参与，并形成有效的管控和约束机制，另一方面，国家有权决定是否缔结或参加条约，即是否接受条约规则的约束。当然，这并不意味着条约的影响仅限于缔约方。在现代国际社会相互依赖性日益加强的情况下，很少有条约会不影响第三国，即第三国实际上也可能得到利益或蒙受损害。欲破解条约相对效力原则下公海保护区的治理困境，实现BBNJ协定下公海生物多样性养护和可持续利用的普遍参与，应当多举并重。
一、BBNJ协定制度构建突出互利性
公海虽然是国家管辖范围以外区域，却与各国利益休戚相关。因此，BBNJ协定下，欲实现公海保护区的行动一致，必须在制度设计上突出互利性。换言之，鼓励更多国家参与BBNJ协定的协商，通过利益协商达成为各方普遍满意的条约文本，为缔约国提供更多合作、分享和发展的机会，从而鼓励更多国家参加条约，促使条约最终文本得到大多数国家的认可和批准，进而使其受到条约约束。此即草案修改稿第56条所明确提出的:“缔约国应鼓励本协定之非缔约方成为缔约方并通过与本协定条款一致的法律和规章”。
事实上，条约相对效力原则是国家同意原则在条约适用问题上的具体体现。诺贝尔经济学奖获得者威廉·诺德豪斯教授曾评论:“威斯特伐利亚体系导致全球公共物品面临严重问题，一致同意实际意味着无所作为……就今后几十年全球公共物品可能变得越来越重要来看，我们面临的主要挑战是设计一种机制，以克服在威胁生存的问题上对现行国际法现状及自愿性的偏见……国际法必须应对国家主权不能处理重要的国际公共物品这一事实。”在诸如公海治理、气候变化、核不扩散等问题上，条约相对效力原则的适用应当得到重新审视，应当尊重国家主权，满足国家的个别需求，也不能忽视此类国际公共物品上承载的国际社会乃至于全人类的整体需求。换言之，国际制度需要反映整体需求与个体需求之间的微妙平衡。
从经济学角度来看，公海治理的帕累托改进要求，适用于公海治理的新规则不使任何一方受损，而且至少应当有一方受益。而卡尔多·希克斯改进则要求国际社会的收益总体上高于损失，即新规则容许部分参与方受损，但其他各国的收益超过该损失。客观而言，公海治理的帕累托改进几乎是不可能的，即BBNJ协定下的公海保护区制度难以保证不损害任何一方的利益，事实上各国之所以在规则协商过程中各执己见，也正是出于保护自身既得利益及可期待利益的需要。因此，追求整体受益的卡尔多·希克斯改进更切实际，而无论选择何者，有效且适当地解决问题的方案都不可能始终服务于每个国家的利益，有时最佳的解决方案需要一些国家作出牺牲，而使其他国家受益。当然，在公海保护区制度构建的具体路径选择上，与其期待某些国家在利益问题上作出重大让步，更可行的是使规则设计更加具有互利性。借鉴新功能主义理论，任何领域合作的成功都会增强国家间在其他领域进行合作的愿望与信心，为促使各国就公海保护区条款达成一致，可以通过在BBNJ协定制度构建上突出互利性，在某些特定问题上对特定国家有针对性地施以惠益，从而促成该国在公海保护区问题上作出让步乃至牺牲。例如制度设计上，在海洋技术转让或能力建设方面给予发展中国家一定的优待，而在公海治理方面，则可增加技术转让国或能力输出国的利益权重，适当优先地考虑其诉求。
就实现条约互利性的具体路径而言，应当增强协商信息的访问透明度和公开性，充分发挥联合国大会的平台优势，鼓励国际社会间就BBNJ协定的具体条款展开对话和互动，使各个国家及国际组织充分了解彼此在公海治理方面的核心利益，支持个别提案、联合提案和相关国际组织发表提案，为后续有针对性的就相关条款进行协商建立基础。概言之，BBNJ协定互利性即为缔约国提供更多合作、分享和发展的机会。而随着公海治理的紧迫性加强，公海治理愈加具有合法性，无论是基于舆论压力还是现实利益需要，各国会更有动力接受具有互利性的条约。BBNJ协定文本作为一个整体最终为国际社会接受的前提，应当是其在不同章节项下回应了不同国家的关切，兼顾了各国的整体利益，使得各国能够在协定文本中各取所需，真正实现卡尔多·希克斯改进。
二、BBNJ协定与现有公海治理规则的互补性
公海保护作为国际环境问题的一部分，实际上突破了传统国际法理论中的纯粹国家利益，彰显了更加一体化的利益诉求。然而在应对国际环境问题的具体行动安排上，国际社会几乎总是举步维艰，多边主义渠道被堵塞的另一个结果就是部分支持者已经探索了单边路径。正如前述，部分国家或区域性组织在BBNJ协定谈判之前就已经开始了建立公海保护区的尝试，并积累了相当的实践经验。除了现有的四个涉公海海洋保护区之外，国际社会在公海治理方面还存在其他多样化的实践，并形成了相应的规则。具体而言，包括联合国粮食及农业组织的脆弱海洋生态系统、国际海事组织的特别敏感海域制度、国际海底管理局的环境特别关注区等。整体来看，在缺乏统一的行动纲领的情况下，公海治理基本呈现出碎片化的状态，而碎片化使得各个机构内的治理充满活力，同时又抑制了机构间的治理，增加了机构间的协调成本，也提高了公海治理的成本，造成了不必要的资源浪费。
多层次的保护制度只有在所涉及的各种制度及实体为此目的充分合作的情况下才能发挥作用。实践中，在公海保护区问题上已经有相关的合作先例，例如据以建立东北大西洋海洋保护区的《奥斯陆巴黎保护东北大西洋海洋环境公约》与东北大西洋渔业委员会均致力于东北大西洋的海洋生态环境保护，OSPAR与NEAFC曾先后达成谅解备忘录和集体安排，以解决双方在包括公海海域在内的管辖范围上的重叠问题，通过协商合作避免了相同海域管理措施冲突问题，有效促进了东北大西洋海洋保护区的建立和管理。
事实上，草案修改稿第4条也规定了BBNJ协定与《海洋法公约》，相关法律文书和框架，以及相关全球、区域、次区域和部门机构的关系，强调了协定的解释和适用不应妨害现行的相关制度框架，同时第6条第1款明确提出，加强BBNJ协定与现行制度框架间的合作。草案修改稿第14条进一步明确合作的义务及其目标，并在第15条对公海保护区方面的国际合作与协调作出了具体安排。因此，应当加强与相关国际组织的对话与合作，尤其应当重视BBNJ协定下公海保护区制度与现行公海划区管理工具之间的协调问题，增强BBNJ协定与现有海洋养护和可持续利用规则的互补性，以此提高协定下的公海保护区规则对相关国家的制度吸引力。同时，通过规则互补，实际上也有助于条约对部分非缔约国发挥影响力，以此促进其发挥更普遍的约束力。
三、规则定向与价值导向并重
伴随着国际社会整体环境保护意识的觉醒，各国间逐步达成共识，即国际环境保护不仅关乎自身的利益，也与国际社会的整体利益密切相关，这使得国际环境保护具有极强的道德属性，同时具有广泛的价值感召力。
即使BBNJ协定下的公海保护区规则不能约束非缔约方，但从联合国大会将该问题纳入讨论范围开始，其价值就已经在国际层面得到了强化。首先，客观上谈判本身为公海保护问题的解决提供了一个契机，足以引起国际社会的关注和重视，使参会各方充分认识到公海治理的重要性、必要性和正当性。对于非缔约方而言，法律约束不足的情况下，条约谈判过程中的政治对话是促进其提高公海治理价值认识的一个有效手段。其次，强化“对一切义务”对非缔约方的道德制约。诚然，一国有义务采取措施保护环境，并不代表其有义务必须接受公海保护条约的约束，但“对一切义务”不是基于条约，更不是基于权利和义务的对等交换或互惠，而是国际法要求国家遵守的某种共同的规范制度，尽管有些时候这些要求可能只是原则性、模糊性甚至倡导性的。积极保护和治理公海是每一个国际社会成员的义务。对缔约方而言，就公海治理达成合作协议，其目的不是从特定的其他缔约方处获得利益，而是通过维护人类共同利益来实现自身利益最大化。缔约方依照条约具体规则在公海治理方面的实践，可以为非缔约方履行义务提供比照，强化其公海保护的道德意识，一旦其行为危及公海生态环境，还可能招致严厉的道德谴责。最后，通过海洋保护区下的公海保护规则实践，为非缔约方遵守条约规则营造舆论压力。基斯教授认为，正是由于公众舆论，国际环境法才诞生并迅速发展，可见，在环境保护领域，公众舆论发挥着重要的作用。以日本退出国际捕鲸委员会并恢复商业捕鲸为例，其行为不仅在国际上招致广泛的批评，甚至国内舆论也对该行为持保留态度，而事实上，日本政府此次开放将捕捞范围限于领海和经济专属区，一定程度上也是囿于公众舆论作出的部分妥协。因此，即使公海保护的条约规则无法适用于所有国家，也无碍于其借助公海保护的舆论压力，对非缔约方产生间接约束。
进言之，在价值导向的具体路径选择方面，中国提出的“海洋命运共同体”理念，作为“人类命运共同体”的重要组成部分，为BBNJ协定下公海治理的普遍参与提供了绝佳的理论支撑。具体而言，“海洋命运共同体”意识强调的是一种整体利益优先的意识和相互关照的利益协调机制，既彰显了人类社会对“一”的诉求和愿景，也反映了在海洋治理领域对“多”的需求和肯定。“海洋命运共同体”理念包括海洋安全共同体、海洋利益共同体、海洋生态共同体以及海洋和平与和谐共同体，事实上均不同程度体现在《BBNJ协定草案》文本及其磋商的过程中，全面概括了BBNJ协定下公海治理的客观价值导向。无论是BBNJ协定下的公海治理议题还是中国提出的“人类命运共同体”理念，均是立足于人类当前共同面临的史无前例的生存与发展问题，正是基于此社会基础，全球海洋治理下的BBNJ议题才得以获得国际社会的共同关注，而中国倡导的人类命运共同体理念是对人类主体性的回应，它弘扬坚守全人类命运休戚与共的立场，从而为BBNJ制度的构建提供了主体性和价值观念。因此，BBNJ协定倡导的公海治理普遍参与和“人类命运共同体”乃至“海洋命运共同体”理念实际上不谋而合，后者为前者提供了理论基础，指明了具体方向，而前者则是后者的具体实践表现。在重视BBNJ协定的规则拘束力同时，在草案磋商过程中体系化融入“人类命运共同体”与“海洋命运共同体”理念，有助于强化价值引导，促进公海治理的普遍参与。
综上所述，在环境保护领域，条约的作用不仅限于对缔约方的拘束力，很大程度上还表现为对环境正义的宣扬和对环保价值的强调。公海保护问题的谈判，除了推动公海保护条约的达成，形成公海治理的合力外，也是对公海治理的价值以及国际间公平正义的明确与强化，进而影响非缔约方的行为选择。中国作为“人类命运共同体”以及“海洋命运共同体”的首倡者，应当利用好BBNJ协定磋商的平台，更加积极主动地向国际社会阐明该理论的内容和价值，为BBNJ协定草案以及后续磋商注入新的活力。
四、以条约实践促进非缔约方实践
国际法源于国家实践，同时又推动国家实践的发展。条约作为国际法的重要渊源，不仅能够规范缔约方的行为，亦可以推动非缔约方的实践。一方面，就条约对各国实践的影响来看，通过条约谈判过程中各国间的磋商，可以最大程度表明各方立场，在条约的具体实施过程中，又可通过缔约方的实践带动，把相关规则引入非缔约方的实践范畴，或者使其成为非缔约方在公海治理实践中的考量因素，有助于放大条约规则在非缔约方实践中的作用。另一方面，通过缔约方的实践，有助于促成习惯国际法的生成。随着缔约方实践的累积，相关实践在国际社会的影响不断深入甚至形成定式，自然可以孕育出规范层面的遵从感，即法律确信。习惯国际法从来不要求所有国家的实践一致，这为公海保护条约规则的扩大适用提供了可能性，通过国际社会的持续实践，沉淀出的规则将更具有普适性。除此之外，在国际法体系中，一国行为的正当性主要依靠与其他国家的行为进行比较来获得，当其他国家的此种行为已经成为一种普遍的国家行为模式，那么这种普遍的行为模式实际上就具有了规范性意义。换言之，在习惯国际法形成之前，反复的国家实践可以对非缔约方产生一定程度的规范性拘束力。因此，尽管有关公海治理的习惯国际法不可能在短期内形成，甚至国际社会成员亦有可能通过持续反对而主张免受习惯国际法约束，但可以肯定的是，缔约方的实践具有规范性意义，也能够促进非缔约方不同程度地接受条约规则的约束。
作为《海洋法公约》的第三份执行协定，BBNJ协定旨在为海洋治理提供更加全面有效的行为范式。然而，当前BBNJ协定谈判仍然面临诸多分歧与困难，逆全球化下部分国家国际责任感的缺失，以及全球治理的主体多元化所引发的价值冲突，共同构成了BBNJ协定最终缔结所面临的现实困境。该困境折射出各国立场与利益的分歧，后者又如实反映在条约磋商的过程当中。作为BBNJ协定重要组成部分的公海保护区规则最终能否产生普遍的法律约束力，取决于各方核心利益诉求在BBNJ协定各个核心议题中能否得到满足，协定的最终达成需要取各国利益的“最大公约数”，通过在不同议题上的利益互换，适当顾及已有的公海保护区方案，促成各国参与以及规则形成。而对于将来协定生效后仍游离于规则之外的非缔约国，通过条约的价值导向及其实践，可鼓励并督促其参与协定下的公海治理，正如作为非缔约国的美国将《海洋法公约》视为其海上行动规范。当公海治理真正从区域实践走向普遍参与时，习惯国际法的应运而生成为可能，BBNJ协定下的公海保护区规则将不再是对各国海上行为的桎梏，而是更深层次的价值导向，成为对“人类命运共同体”和“海洋命运共同体”理念的践行，进一步促使公海治理突破条约困境。
文章来源：节选自《从区域实践到普遍参与:BBNJ协定下公海治理的条约困境》，原刊于《中国海商法研究》2021年02期
作者：刘美，系华东政法大学国际法学院博士；管建强，系华东政法大学国际法学院教授，中国海洋发展研究中心研究员
