毋庸讳言，《联合国海洋法公约》（以下称“《公约》”）文本甫一问世即存在先天性的规制不足，面对新出现的海洋议题，《公约》更显“望洋兴叹、束手无策”。“海洋宪章”这一光环随着《公约》实施的次第展开和规制失灵而有所“黯淡”。《公约》需要进行与时俱进的发展方能满足全球海洋治理中日益迫切的规制需求。由法律渊源的角度观之，《公约》文本的动态发展主要存在四种路径：条约制定或修正、催生国际习惯法规则、国际机构立法、国际司法机构的创造性裁决。
一、条约路径
《公约》第312条至第316条规定了修正程序。理论上，《公约》可以通过修正程序获得与时俱进的发展。但是，从《公约》第312条有关修正案的提出和决策程序，以及第316条有关修正案生效的规定来看，《公约》缔约方试图动用修正程序来发展《公约》的相关规定，即使不是完全无望，但也确实是非常困难的。《公约》修正程序迄今尚未使用过就是很好的证明。
实践中，国际社会通过谈判和缔结《公约》实施协定的方式来调整、弥补和发展《公约》。例如，1994年通过的《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》事实上调整了《公约》第十一部分有关国际海底区域的制度设计；1995年通过的《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群的规定的协定》细化了《公约》中有关养护和管理跨界鱼类种群的规定。目前正在谈判中的《国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题协定》(简称BBNJ协定)将成为《公约》的第三项实施协定，用以规制公海和国际海底区域的海洋遗传资源问题。
二、国际习惯法路径
《公约》序言部分有“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”的规定。此处所谓“一般国际法的规则与原则”,通常理解为国际习惯法规则。国际习惯法规则作为国际法的正式渊源之一，对条约起着重要的补充作用——尤其是在条约规定阙如的情况下，国际习惯法就成为探究实在法规则的重要渊源。因此，对于《公约》中明显未予规定的事项，国际社会应坦然从国际习惯法的角度来找寻国际海洋法规则。国际习惯法成为弥补《公约》法律漏洞的替代路径。例如，在讨论大陆国家洋中群岛的直线基线问题时，无需拘泥于《公约》的文本，而是应该从国际习惯法角度来评估《公约》生效后国家实践的动态发展情况。又如，有关历史性权利的法律依据问题，《公约》本身的规定过于狭隘，限于其中的“历史性所有权”,从国际习惯法角度来看待历史性权利也许更为合适。
此外，过去四十年以来，《公约》中越来越多的规则已经演化为国际习惯法规则。这一趋势在国际法理论界和实务界渐成共识，近期国际司法裁决也反复佐证了这一点。条约规则与国际习惯法规则并存的态势并不妨碍具体规则在平行层面同时产生拘束力。相应地，由于《公约》规则的国际习惯法化，即使非《公约》缔约国也应遵守其中的规则，这样就事实上扩大了《公约》的适用范围。
三、国际机构立法路径
《公约》成立的国际机构主要是国际海底管理局、大陆架界限委员会和国际海洋法法庭(简称ITLOS),以及广泛意义上的缔约方会议。除专司司法职能的ITLOS外，这些《公约》框架下的国际机构在职能范围内从事《公约》授权的活动，为国际海洋法的动态发展提供了长足的机构性动力。
国际海底管理局的核心职能在于管理和控制国际海底区域(简称“区域”)内的勘探与开发活动。自成立以来，国际海底管理局先后制定了三个勘探规章，即《“区域”内多金属结核探矿与勘探规章》(2000年)、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》(2010年)和《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》(2012年)。目前《“区域”内矿产资源开发规章草案》也已经出台。此外，管理局还颁布了一系列程序、标准和建议，为国际海底区域的勘探和开发活动提供了更具可操作性的指南。
四、国际司法裁决路径
《公约》十五部分争端解决机制规定了四种导致有拘束力裁判的强制程序，亦即：国际法院(简称ICJ)、ITLOS、《公约》附件7仲裁庭和附件8仲裁庭。这些国际司法机构在裁决争端或者发表咨询意见时，对《公约》中的条款进行了创造性的解释或适用，甚至在缺乏明文规定的场合，径自从事司法造法活动，又或者在管辖权依据不足的个案中，积极实施管辖权。《公约》争端解决机制框架下的国际司法机构所奉行的“司法能动主义”在国际法理论界和实务界引发了不小的争议。争端当事国对此亦颇有微词，甚至在个案中“大加挞伐”。尽管如此，国际司法裁决还是在事实上潜移默化地影响着国际海洋法的长远发展，虽然形式上不具有判例法的效果，但仍然可谓《公约》发展的第四种路径。
实事求是而言，国际海洋法议题中有不少规则的发展均源自国际司法机构的创造性裁决。限于篇幅，笔者不可能对国际司法机构在个案中的司法能动主义进行逐一揭示。鉴于在考察《公约》发展进程中的“司法能动主义”维度时，国际海洋划界规则的演化最为典型，笔者接下来将以此为例，从积极层面和消极层面揭示《公约》发展进程中不容小觑的司法能动主义。
文章来源：《《联合国海洋法公约》发展进程中的司法能动主义——基于海洋划界的考察》，原刊于《中国海商法研究》2022年第2期
作者：张华，系南京大学法学院教授
