张磊：BBNJ协定的模糊性建构使法律秩序变革进入绵长博弈

尽管BBNJ协定已经获得通过并开放签署,但是深海遗传资源开发的法律秩序变革还远远没有结束。相反,现阶段的进展只是一个开始,因为BBNJ协定的不少条文需要在执行阶段补充、完善和解释,而且并非能够一蹴而就。这意味着缔约方将继续进行绵长的博弈,使BBNJ协定日臻成熟。

一、以深海遗传资源的法律地位为代表,模糊性意味着绵长博弈

作为BBNJ协定的根本议题,深海遗传资源的法律地位无疑举足轻重。 

从谈判伊始,关于深海遗传资源的法律地位便存在两种主张———以美国、日本等国为代表的 发达国家和以七十七国集团为代表的发展中国家分别主张公海遗传资源应当适用公海自由原则和人类共同继承财产原则。 

有鉴于此,欧盟及一些国家提出在《海洋法公约》关于海洋科学研究制度的框架下解决海洋遗 传资源的获取和惠益分享问题。国内外部分学者将欧盟的上述提议称为“第三条道路”,并且指出 这是“为了调和发达国家和发展中国家在国家管辖范围以外区域海洋遗传资源应适用法律制度问 题上的矛盾和冲突而提出来的,其具有绕开或回避两大阵营在此问题上持续争执的效果,因此被 认为是一种‘务实的路径’”。由于国家之间的较大分歧,BBNJ协定历次草案对于深海遗传资 源的法律地位基本采取比较模糊的态度,试图通过政策层面的妥协回避理论层面的进步。 

根据2023年获得通过的最终案文,BBNJ协定第7条“一般原则和方法”同时规定了人类共同继承财产原则和公海自由。尽管这是调和各国分歧的妥协做法,但也造成了最终案文在这个根本 议题上依旧模棱两可。 

值得注意的是,BBNJ协定第7条对于公海自由原则采取的具体措辞是“海洋科学研究自由以及其他公海自由”。很显然,上述措辞的用意是突出海洋科学研究的特殊地位。不仅如此,BBNJ 协定第8条规定:“为支持本协定的目标,缔约方应根据《海洋法公约》促进海洋科学研究方面的国际合作,并促进海洋技术开发和转让方面的国际合作。”此外,该协定第14条关于非货币化分享形式的规定也多以海洋科学研究作为基础。同时,根据该协定第19条,缔约方关于规划公海保护区等划区管理工具的提案必须包括“管理计划草案,内含拟采取的措施,并概述为实现具体目标拟开展的监测、研究和审查活动”。由此可见,海洋科学研究贯穿了BBNJ协定的总则、惠益分享和划区管理工具等重要部分。这意味着该协定倾向于将深海遗传资源开发视为海洋科学研究。这似乎是欧盟在谈判阶段主张和推动所谓“第三条道路”的结果。不过,无论是国家管辖范围以内,还是国家管辖范围以外,《海洋法公约》框架之下的海洋科学研究具有较大的模糊性。这主要源于该公约没有对其进行明确的定义。 

诚然,海洋科学研究及其模糊性不但可以在较大程度上回避各国在法律地位问题上的分歧, 而且有助于在资源获取和惠益分享方面提供建设性框架———尽管《海洋法公约》框架之下的海洋 科学研究比较模糊,但是数量较多的原则性规定毕竟覆盖了《海洋法公约》的方方面面,尤其能够 在资源获取和惠益分享方面为BBNJ协定提供充足的依据。其中,《海洋法公约》第十三部分 “海洋科学研究”无疑是最重要的依据之一。不过,这种模糊性也使BBNJ协定不得不借鉴《生物多 样性公约》的经验,采取“软硬兼施”的策略推动缔约方渐进地执行该协定。 

与深海遗传资源法律地位问题和海洋科学研究类似,在BBNJ协定中还有不少其他具有模糊性的规定,例如BBNJ协定附件一《用于识别区域的指示性衡量标准》的若干概念或措辞也存在明 显的模糊性。 

根据美国学者德博拉·斯通(DeborahStone)的阐释,规则设计中最重要的问题就是精确性与灵活性之间的张力———精确性的本质在于对行为和情境的描述均无歧义性,而模糊的规则留下了 十分广泛的解释范畴和空间,可以具有灵活性,也允许差异。不过,在获取上述张力的同时,诸多模糊之处也使BBNJ协定具有框架性的特征。这意味着缔约方在后续执行过程中进一步达成补充协议是必不可少的。根据《生物多样性公约》的经验,以补充协议执行框架性文件的过程不但是 绵长的,而且也是缔约方争夺制度性话语权的延续。因此,BBNJ协定的执行效果存在种种变数。

 二、模糊性建构为国家通过软法争夺制度性话语权提供了可能性 

在外交学的语境下,不少学者采用“战略性模糊”的提法。比较典型的例子是,有的学者认为 美国对华政策曾经长期采取战略性模糊。在国际法语境下,各国在缔约过程中采取战略性模 糊是常见的做法。有的学者将其称为“模糊性建构”,并且将其视为建设性模糊、法律不明和法律 漏洞三个概念的综合。根据笔者的理解,建设性模糊是能够产生建设性作用的模糊性建构。 根据《布莱克法律词典》,所谓法律不明,即法律规定不清楚。因此,法律不明是中性的模糊性建构。法律漏洞显然是消极的模糊性建构。 

对于开放签署不久的BBNJ协定而言,很多模糊之处目前尚不可知未来是否具有建设性。换言之,诸如深海遗传资源法律地位和海洋科学研究等模糊性目前暂时是中性的,即属于法律不明。 这意味着缔约方在执行过程中应当共同努力,趋利避害,使之成为建设性模糊,避免沦为法律漏洞。 

大部分模糊性之所以能够存在,是因为BBNJ协定缔约方之间存在分歧或缔约方希望留待今后逐渐明确。值得指出和强调的是,相比“一步到位”,模糊性建构导致的绵长博弈过程实际上为中国在BBNJ协定框架下构建制度性话语权提供了更多机会。同时,根据前文所述,一方面,基于 汉斯·摩根索的经典理论,诸多模糊之处为BBNJ协定框架之下软法的形成和发展提供了施展空 间,因为“国家之间权力的分配”尚在磨合与成形之中;另一方面,根据《生物多样性公约》的经验, 在绵长的博弈过程中,无论是由软至硬,还是软法在局部自成一体,软法必将是BBNJ协定缔约国争夺制度性话语权的重要维度。因此,作为BBNJ协定的缔约方之一,中国在这场深海遗传资源开 发法律秩序的变革中,应当高度重视和积极参与软法的制定和完善,并且不断从理论高度总结和 完善构建制度性话语权的经验和手段。